Desde 2022, a União Federal ajuizou mais de 300 Ações Rescisórias, movimentando o Poder Judiciário para questionar créditos reconhecidos em decisões transitadas em julgado que aplicaram a chamada “tese do século”.

A incerteza ganhou novos contornos quando, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) apreciou pela primeira vez de forma colegiada a controvérsia, no REsp 2088760/RS, julgado pela 2ª Turma em 02.10.2023. Infelizmente, a decisão apenas postergou a solução das dúvidas que ainda restam.

Discussão de fundo – exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS

No julgamento do RE 574.706 (Tema 69), em 15.03.2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, garantindo àqueles que ajuizaram ações o direito de recuperar pagamentos indevidos desde 5 anos do seu ajuizamento.

Entretanto, em maio de 2021, mais de quatro anos após o início do julgamento do tema paradigma, o STF decidiu “modular os efeitos” de sua decisão. Com isso, apenas os contribuintes que ajuizaram ações antes de 15.03.2017 poderiam recuperar valores recolhidos indevidamente antes dessa data. Para os demais, o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS se manteve apenas após março de 2017.

Muitas empresas que ajuizaram ações a partir de março de 2017 foram impactadas, inclusive aquelas que tinham obtido decisões finais (transitadas em julgado) garantindo a recuperação de valores passados.

Vários contribuintes já haviam recuperado integralmente os valores pagos indevidamente por meio de compensações junto à Receita Federal, mas foram surpreendidos com o ajuizamento das medidas rescisórias pela União, buscando revisar as decisões obtidas à luz da modulação de efeitos fixada pelo STF.

A possível repercussão econômica dessa reviravolta preocupa as empresas afetadas – que poderiam ser obrigadas ao pagamento dos valores “indevidamente” recuperados, causando impactos no seu fluxo de caixa.

Cenário Jurisprudencial – Entendimento dos Tribunais Regionais Federais

As Cortes Regionais, de modo geral, têm dado provimento às medidas ajuizadas pela União, sob o fundamento de que a modulação dos efeitos do RE 574.706 (Tema 69) deve ser respeitada, independentemente de os contribuintes afetados estarem resguardados por decisões transitadas em julgado.

Posição do Superior Tribunal de Justiça – Decisões monocráticas

No STJ, as decisões têm sido, também, majoritariamente desfavoráveis aos contribuintes, destacando que a aplicação da modulação de efeitos do Tema 69 não representaria ofensa à isonomia, irretroatividade, segurança jurídica ou à própria coisa julgada, pois a via rescisória seria a única via para “relativização dessa garantia constitucional” (REsp 2029163, Relator Ministro Gurgel de Faria).

Todavia, em decisão singular no REsp 2060442, o Ministro Herman Benjamin julgou favoravelmente ao contribuinte. Nesse processo, o Relator havia, inicialmente, negado provimento ao Recurso Especial do contribuinte, mas com a interposição de Agravo Interno, em juízo de retratação, o Ministro reconsiderou seu posicionamento e decidiu aplicar o enunciado da Súmula 343/STF, segundo a qual “não é cabível a rescisória fundada em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, salvo nos casos submetidos a controle concentrado de constitucionalidade”.

Julgamento colegiado (REsp 2088760/STJ)

O deslinde do tema parecia trazer alívio às empresas, até que, em outubro deste ano, pela primeira vez, o Superior Tribunal de Justiça decidiu de forma colegiada a matéria, dessa vez no REsp 2088760 – infelizmente de modo  desfavorável aos contribuintes. Aliás, o Ministro Herman Benjamim, que havia decidido positivamente às empresas, participou do julgamento e, também, votou em favor da Fazenda.

A decisão foi proferida pela 2ª Turma, que entendeu que o “o deslinde da ação rescisória foi resolvida com base em temática de estatura constitucional, o que ocasiona um impedimento de sua revisão em sede de recurso especial.” Em outras palavras, o STJ afirmou que a questão foi resolvida por fundamentos de ordem constitucional, cuja competência é do Supremo Tribunal Federal.

Apesar da necessidade de uniformização da jurisprudência do STJ, novos julgamentos da Turma reforçam a competência do STF para resolver a controvérsia, gerando expectativa de que a palavra final sobre o tema será dada pela Suprema Corte (REsp 2080160, Relator Ministro Herman Benjamin).

Tema será decidido pelo STF

No Supremo, embora a discussão ainda não tenha sido objeto de análise, é possível vislumbrar uma tendência desfavorável aos contribuintes – assim como ocorreu no âmbito dos TRFs e do STJ.

Em sede de repercussão geral, o STF, recentemente, firmou entendimento pela possibilidade de flexibilização da coisa julgada nos Temas 881 e 885 (RE 949297 e RE 55227), favorecendo a União Federal. Com efeito, a Ministra Rosa Weber, contrária à rescisão automática do trânsito em julgado, possivelmente, não estará mais na Corte para o julgamento da controvérsia das Ações Rescisórias devido a sua aposentadoria.

O cenário preocupa os contribuintes, que, apesar de contarem com decisões transitadas em julgado em seu favor, agora correm risco de endividamento com o “cancelamento” do direito à parte dos créditos da “tese do século”.

É crucial acompanhar as cenas dos próximos capítulos, pois a resolução desse tema, ainda incerto, impactará no fluxo de caixa das empresas e no cumprimento de suas obrigações fiscais.

* Giovanni Faria Milet Brandão é advogado do Departamento Tributário da Andersen Ballão Advocacia e especializado na área.